|
中国古代法律形成的主体是成文法，且以法典法作为核心，但仍然存在判例法。中国传统判例制度的形成有其特定的文化语境，构成了自身判例制度的特殊性。分析中国古代判例制度的形成的文化语境，基本分为以下七个方面： 对人类立法能力的现实主义立场 中国古代法律结构样式的形成与中国古人对人类在法律创制能力上的认识立场有关。在认识论上，虽然春秋战国时期法家学派持可知论，但法家学派的这种立场一直受到儒家等其他学派的批评。汉朝后，中国法律开始在儒法两家妥协、统合形成的折中主义认识论下发展，构成了中国传统判例制度形成的认识论基础。 春秋战国时期法家学派对人类社会发展中人的构建能力持可知论。这种立场体现在社会治理上是主张“不法古”“不遵祖”的改革思想，即“治民无常，唯治为法。法与时转则治，治与世宜则有功”；（《韩非子·心度》第五十四）法律适用上推崇成文法并严格限制法律解释，禁止“议法”，如商鞅认为“议法”是“乱民”，认为“法已定矣，不以善言害法”。（《商君书·靳令》第十三）这是认为立法者有能力制定穷尽所有可能出现的社会事件的可知论立场。儒家学派在认识论上持经验主义观点。他们提出制度创制上应法古、遵古，孔子认为治国最好的办法是“俱道尧舜”“法先王”。这在本质上是不相信人有能力构建一个全新社会。儒家“法先王”的思想在法律实践中会导致承认已存的判例、原则和经验。 战国晚期，思想界开始出现折中主义，对社会构建转向一种经验理性立场，体现在法律适用上是承认“推类”“类比”和“议法”等经验技术的重要。这种思想的代表人物是荀子。他提出一种有限的可知论立场；在法律适用上提出“故法而不议，则法之所不至者必废。职而不通，则职之所不及者必坠。故法而议，职而通，无隐谋……其有法则以法行，无法者以类举，听之尽也”。（《荀子·群道第十二》卷9）荀子纠正了法家过于强调形式主义而否定实质正义的缺点，同时批判了孔孟儒家主流学者对实质正义过度追求而导致对形式正义否定的缺陷。荀子认为法律适用中最佳状态是实质与形式的统一。这种思想在汉朝以后，经过陆贾、董仲舒等人的发挥，特别是通过汉朝中后期的司法实践，成为中国法制建设的主流思想。在此种思想影响下，古人对立法的不足开始认识得越来越清楚，有学者曾指出“虽罄南山之竹，不足以书也。绝中山之颖，不足以备也。竭娄视之明，亦不足悉纖微而无漏也”，并指出《名例》作为总则的功能是“故为之简其名，核其实，摄其要，尽其变，分其类，著为四十八条，冠于律首以统贯夫全律”。（王德明：《读律佩觿》卷）这样判例作为经验产物被用来弥补人类认识上的不足而出现立法漏洞的重要手段。 混合法的法律形式结构 中国古代的法律形式自秦汉以后形成以律令为主的成文法体系下通过比类形成的各种判例的混合法样式。这种法律样式对判例制度的存在提供了法律形式上的前提。人类对法律的创制可以分为主动和被动两种。主动式是立法者通过对以往法律的总结，再加上自己的理解，预先制定出法律规则；被动式是某一法律规则的出现不是由预先设置，而是社会生活中出现了必须解决的法律问题或事件，特定机构通过法定程序和方式创制出相应规则和作出裁判进而形成规则。被动式创制成为判例法的来源。如秦朝的廷行事、汉朝的决事比、晋朝的故事、唐朝的法例、宋朝的“例”，元明清时期的“条例”“断例”“通行”“成案”等中有大量判例。对此，清人王明德指出“然而定例新例，虽云本朝所特重，然其因时通变，随事致宜，又皆不外正律及名例为权衡。夫非例律并行不悖，律非例不行，例非正律不著之的据，是岂愚之独为好异以欺世，而徒为是聒聒，以眩众听为耶？知此，则知前贤所以定乎例之义矣。知例之所以为例，不愈知律之所为律也乎？”（王明德：《读律佩觿》卷2）这里准确概括了中国古代“律”与其他法律的关系。从实践来看，当特定案件和事件引起的法律问题超越成文法时，国家司法机关在解决时就得进行司法解释和司法创制，于是导致判例法的形成。中国古代对具体个案含有的法律规则，有时会把它抽象出来，制定为成文法，或保留个案形式，这是导致中国古代判例法与制定法没有明确界线的重要原因。 比类思维的司法技术 中国古代判例法的存在还与中国古代特殊的逻辑思维有关。中国古代司法逻辑思维体系是在“比”的推理思维和“类”的类型化思维下形成解决问题的“比类”推理技术。比类作为一种思维形式具有中国逻辑学上的独立性，基本特征是“取象比类”。中国古代的“象”具有“物象”和“质象”之分。比类逻辑作为法律适用中的一种司法技术，不同时期的主流称谓略有不同。大体是秦汉至魏晋时期主要称为“比”，南北朝以后开始用例、比附、比例，清朝用比照等，其核心技术是一致的。从法律适用上看，中国古代司法中“比”有“比附”和“比例”两种，其中比附主要解决“无法可依”，比例主要解决“多法可选”。在司法实践中，当对“律”的“比”形成具有“类”的性质后，同类案件就会适用相应先例，进而构成判例。从逻辑结构上看，中国古代判例是“比类”的产物。如“汉时决事，集为《令甲》以下三百余篇，及司徒鲍公撰嫁娶辞讼决为《法比都目》，凡九百六卷。世有增损，率皆集类为篇，结事为章。一章之中或事过数十，事类虽同，轻重乖异。而通条连句，上下相蒙，虽大体异篇，实相采入”。（《晋书·刑法志》卷30）“法比”是通过比类适用法律的产物，而它产生的结果以“类”为篇，“类”下再分“事”。这里的关键是“类”和“事”，“类”指法律类型和案件类型，“事”是案情类别。中国古代在法律分类上通过“类”和“事”，构成对“律令”等成文法的类型化和次类型化，让法律更具稳定性和确定性。中国古代判例制度在运作和效力上都受制于比类这一司法技术。 绝对数量化的立法技术 中国古代在立法技术和行为模式设定上对社会行为类型化设定采用具体化、准确化设置，法律后果采用具体化和数字化。这些让法律规范在内涵上十分准确，外延十分狭小，适用时虽然准确性高，但缺少可自由裁量的空间。如刑罚规定笞、杖、徒各五等，每等是绝对准确，之间不存在可以自由裁量的空间。这种立法技术从春秋至清朝末年法制改革前都一样。中国古代判例解决的基本法律问题可以分为行为模式上的归类和法律后果上的法律责任的准确。如清朝成案基本上是解决法律的行为模式和法律后果，其中法律后果成为重点，整个清朝成案上六七成都属于处罚等级问题。这种立法风格在秦汉时期已经十分流行，从秦汉出土的《睡虎地云梦竹简》《张家山二年律令》和“奏谳书”看，这种立法技术构成通行方式。如秦律规定“人”的“大小”，即成人与否采用身高作为标准，具体是男性“六尺五寸”，女性“六尺二寸”，十分明确。清朝对谋杀种类分类十分详细，如对谋杀十岁以下幼童的首犯判斩立决，从犯判绞立决。现实中若有人因图财或奸情故意杀害十岁以下幼童时在情节上被认为比一般谋杀幼童要严重，于是出现“情重于法”的问题。嘉庆十四年十二月四川的谢文彪因为贪图幼童张狗儿戴的银项圈，将张狗儿溺死。案发后，刑部按谋杀十岁以下幼童判决，呈请嘉庆皇帝核准时，但嘉庆认为此行为“残忍已极”，不加重处罚无法达到让“众共知儆惕”，下旨刑部加重判决。刑部遵旨加重判决谢文彪为斩枭。分析此案，包括对案件社会行为的类型化和刑事处罚加重两个关键法律要素，于是，此案成为先例。道光五年广东张亚受等因图财谋杀幼童高亚笼案在定罪量刑时参考了此案，主犯张亚受判斩枭，从犯邓亚胜判斩立决。 “情罪相应”的司法目标 中国古代司法适用中存在一种理想的实质主义的追求，那就是认为每个案件的案件情节和法律责任应精确对应才是完美，特别在刑事案件中这种追求更为强烈。这种司法理念在中国古代称为“罪情法相应”。 “情”是个复杂的概念，包括有案件情节、案件性质、案件在整个社会中的道德评价等。这种“罪情法相应”的司法原则更多体现在实质上、个案上的真实相应，与近代刑法学中的“罪责刑相应”原则更多体现在一种普遍性的、抽象性的相应存在质的区别。为此立法会越来越精细，但这种立法出现的问题像在一个固定的方框中，当画的方格越多，边界也会越多，出现的空隙也越多，需要填补的地方自然越多。分析清朝法律体系中不同类型的功能，“成案”和“条例”的最大功能是让律文在适用中做到“罪情法相应”。清朝律、条例和成案在法律适用中的功能是“律”设定罪名和刑名，条例再类型化罪名设定的行为模式，成案完成量刑的准确化。这是司法价值导致了判例的需求。 权力结构下的司法程序 中国古代判例制度的形成还与中国古代司法程序特有的权力结构有关。中国古代司法程序结构上虽然各级、各类行政机关拥有明确的司法权限，案件处理范围有明确分工。但这种分工中具有决定性影响的是上下级司法机关之间的一种行政职权式的覆审和监督关系。中国古代县级司法机关审理的案件会被郡、州等司法机关覆审，覆审的评判是一种上级行政机关对下级行政机关的评价，而不是两级独立司法机构之间对案件进行的独立评价。中国古代司法机关之间，下级司法机关被上级司法机关驳回和改判时，意味着下级司法机关要承担相应的行政上的责任，这是工作的失误，要受行政处分。中国古代司法中很多案件存在程序上实行层层审查制度。于是，下级司法机关适用先例是减少被上级驳回和改判的最佳选择，这样中国古代判例的出现是一种权力结构下的必然。如清代许梿在《刑部比照加减成案·叙》中指出：“今时律之外有例，则以备上下之比，而不能尽入于例，则又因案而生例而其法详焉，故断狱尤视成案……无小大狱皆可依类折衷矣。虽然案者，狱之已成者也；狱者，案之未成者也。执已经之案，以断未成之狱，吾能必案之无畸重畸轻，而不能必狱之无有枉滥，则所谓哀敬折狱者又自有本矣”。（《刑部比照加减成案·叙》）这种压力在清朝十分明显。“大凡上司驳案……人多咎上司、幕友、书吏之指驳而惊恐，抑独不思所驳者，是情理乎，非情理乎。果合情理，事出公论，府司不驳，部院必驳，上司岂肯代人受过。若情理意欲苛求，彼既可以不情不理之语，牵强驳，我何难，以有情有理之话委婉覆之。案有可驳，虽不驳亦足惧也，案无可驳，虽驳之又何畏焉”。（《中国律学文献》第三辑第四册）这反映出清朝州县官员在整个司法程序中的地位和无奈，其实清朝整个司法体系都受制于此，不仅是州县官员，就是州司官员、部院官员也同样如此。清朝总督和巡抚的判决要受到皇帝和刑部裁决和复审，时常会被驳回重审或改判上报案件。 浓厚的述祖、遵祖观 中国古代判例的产生和运作还受到中国古代文化传统中的遵祖、述祖观的影响。遵祖、述祖思想是中国传统文化的基本特征。儒家最为典型，他们反复强调“法先王”，认为“孝”是人的基本义务，提出“万事孝为先”，而“孝”的基本内容就是对先祖遗训的遵循。这种向后看的思想构成了中国古代社会的学术特点和人们的行事方式。当我们翻开中国古代所有与政治哲学有关的著作时会发现它们都集中在“经”部中，而“经部”的著作是在无限的注释与再注释中发展的。韩非子曾尖锐地批评过这种思想，“孔子、墨子，俱道尧舜，而取舍不同，皆自谓真尧舜，尧舜不复生，将谁使定儒墨之诚乎？”恪守祖训和祖规甚至成为中国古代君王最高道德要求和最低限度的行为限制，变乱祖制成为严重罪名。这让中国古代法律发展上出现每个王朝在制定法律时会以前朝法律作为遵从对象的传统。明朝制定法典时李善长宣称，“历代之律，皆以汉《九章》为宗，至唐始集其成。今制宜遵唐旧”。（《明史·刑法志》卷93）由于遵从祖制，后代在立法上无法突破，但社会总要发展变化，于是，只能通过一种被动性的立法和法律变化来适应社会发展的需要。既然不能改革祖先的法典文本，就只能在现实中发展出多种法律技术和形式来适应社会不断发展的需要，于是具体案件判决为基础发展起来的多种法律形式成为必须结果，判例法自然成为其中重要的构成部分。 对实质主义司法结果的追求 中国古代法律适用的基本特征是追求实质正义而不是形式正义的实现。这种实质性取向表现在法律适用上是一种情理法并重、统合的司法价值取向。在情理法结合中，中国自三代以来，特别是周朝“礼”的系统化、体系化后，社会伦理道德越来越统一，越来越教义化，导致“情、理、法”统一中，“情、理”成为教义的东西，失去了时代性，剩下的是僵死的道德规则。从司法论证上看，不管是推理还是说理，都只在一种教义化的儒家伦理道德体系下进行。中国古代不仅立法依据是以“礼”为中心，就是在法律适用的论证和说理上也同样如此。这种法律特质对中国古代法律适用的影响是改变了中国古代法律适用中案件法律事实的形成、法律推理、法律解释与法律说理的活动和取向。这样会出现相同类型的案件中，由于当事人之间的伦理关系不同，导致相同的客观事实却构造出不同的法律事实，必须进行不同的司法判决。 于是，相同社会事实在伦理道德权衡下构成不同的法律事实，要求判决时有不同，但立法上又不能穷尽，只好让具有类型化的案件判决作为先例，进而导致判例法的出现。清代此方面最为突出，如服制案中，虽然亲属之间误杀很少实际执行死刑，但判决时一定要判死刑，并且加重判斩立决，最后通过特定覆审程序，在皇帝核准时改为斩监候，秋审时归为“情实”类，皇帝在勾决时采用经两次免勾后再改为缓决，最后改判其他生刑。于是，这种不同类型的案件分类自然需要同类案件作为先例来减少工作上的反复。（人民法院报） | 
